IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento n.
6910/2009 r.g.a.c. avente ad oggetto reclamo ex art. 2674-bis c.c. e
113-ter disp. att. c.c. promosso da: V.F., nata a N., il primo giugno
19??, res.te in F. (NA) alla V.P. n. ??? c.f.: ???, rappr.ta e difesa
in virtu' di procura a margine del ricorso dall'Avv. Agata Esposito,
entrambi elett.te domiciliati in Napoli alla Via Immacolata
Concezione, n. 15, presso il dott. Antonio Ottaiano nei confronti di
B.R., nato a F. (NA) il 27 novembre 19?? e res.te in F. alla V.P., n.
??? (c.f.: ???) e di Ufficio provinciale del territorio di Napoli -
Servizio di Pubblicita' Immobiliare, Circoscrizione di Napoli 2, in
persona del Conservatore domiciliato presso la sede in Napoli alla
Via Sant'Arcangelo a Baiano, n. 8, Napoli, e rappresentato per delega
del 16 dicembre 2009 (prot. n. 18951) dal Gerente Pietro Paolo Romano
e pubblico ministero presso la Procura della Repubblica di Napoli,
Affari Civili.
F a t t o
Con ricorso depositato in Cancelleria in data 12 ottobre 2009 e
gia' notificato al Conservatore dei RR.II. Napoli 2 in data 9 ottobre
2009, F.V. ha proposto reclamo avverso la trascrizione con riserva
(reg. part. 34012, reg. gen. 46999) eseguita dal predetto
Conservatore in data 28 luglio 2009 del ricorso contenente domanda
giudiziale di separazione dei coniugi con addebito e, per quello che
qui rileva, contestuali istanze di affidamento dei due figli minori e
di assegnazione della casa familiare sita in F. (NA) alla V. P., n.
???, ricorso che la V. aveva proposto nei confronti del marito R.B. e
depositato nella Cancelleria di questo stesso Tribunale in data 2
luglio 2009 (l'udienza di comparizione innanzi al Presidente e' stata
fissata per il 3 febbraio 2010).
Il reclamo con il pedissequo decreto di fissazione di udienza e'
stato ritualmente notificato al B. (con notifica a mani della madre
dichiaratasi convivente), al Conservatore dei RR.II. e comunicato al
p.m. sede.
All'udienza in camera di consiglio e' comparso, oltre alla
reclamante, soltanto il delegato del Conservatore chiedendo il
rigetto del reclamo.
L'accettazione con riserva della nota di trascrizione e' stata
motivata con l'assenza di una disposizione nell'ordinamento che
consenta di trascrivere la domanda di assegnazione della casa
familiare contenuta nel ricorso per separazione considerata la
tassativita' delle ipotesi di trascrizione delle domande giudiziali
previste dalla legge.
La V., deducendo la manifestata intenzione del marito, oberato da
numerosi debiti verso terzi, di procedere alla vendita della casa
coniugale di proprieta' esclusiva di quest'ultimo, intenzione
avvalorata dalla produzione in questa sede di copia di un mandato a
vendere che il B. ha conferito ad agenzia specializzata nel settore
immobiliare, e richiamando alcuni precedenti di altri tribunali
(decreti del Trib. di Venezia del 2 luglio 1993 e del Trib. di Milano
del 26 aprile 1997), ha insistito nell'accoglimento del reclamo
avendo ragione di temere che nel lasso di tempo intercorrente tra la
notificazione dell'atto introduttivo del processo di separazione e la
comparizione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale per
l'udienza di cui all'art. 708 c.p.c., fissata per il 3 febbraio 2010,
l'immobile possa essere alienato a terzi, frustrando cosi'
l'aspettativa della medesima e dei suoi due figli minori a vedere
garantita la continuita' dell'ambiente familiare pur nella
separazione dei coniugi.
Al termine dell'udienza il Tribunale ha riservato la decisione.
D i r i t t o
Il Tribunale solleva questione di legittimita' costituzionale
degli artt. 155-quater c.c., 2652 e 2653 c.c. nella parte in cui non
contemplano la trascrivibilita' della domanda giudiziale di
assegnazione della casa familiare contenuta in un ricorso per
separazione giudiziale nel quale si domandi altresi' l'affidamento di
figli minori, per rendere il futuro eventuale provvedimento
opponibile ai terzi che abbiano acquistato sull'immobile diritti dopo
la proposizione della domanda stessa.
Il Collegio ritiene la questione rilevante ai fini della
decisione sul reclamo e non manifestamente infondata.
Sotto il profilo della rilevanza si osserva che l'art. 155-quater
cod.civ., introdotto dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, prescrive
nell'ultimo periodo del primo comma che il provvedimento di
assegnazione della casa familiare e' trascrivibile e opponibile ai
terzi ai sensi dell'art. 2643 del medesimo codice. Nulla stabilisce,
invece, in ordine alla trascrizione della relativa domanda ne' di
essa si occupano gli articoli 2652 e 2653 c.c.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte di cassazione
(sent. nn. 17391/2004, 4281/1996, 10434/1993, 1588/1993, 6182/1979,
4482/1976 in Giust. Civ. 1977, I, 460, Sez. unite 392/1963 in Foro
it. 1963, I, 928, e 1029/1960 in Giust. Civ. 1960, I, 1340), la
trascrizione della domanda giudiziale, a differenza di quella degli
atti e dei provvedimenti (cfr.: art 2645 c.c. e Corte cost. sent.
318/2009), e' ammessa soltanto nei casi tassativamente indicati
(artt. 2652 e 2653 c.c.) e non esiste pertanto una trascrivibilita'
facoltativa ne' per analogia.
In virtu' di questo consolidato principio il Tribunale non puo'
aderire all'orientamento espresso invece nei due decreti citati dalla
reclamante nei quali si perviene ad affermare la trascrivibilita'
della domanda giudiziale contenente la richiesta di assegnazione
della casa coniugale partendo dalla premessa che la norma che aveva
riconosciuto la possibilita' di trascrivere il provvedimento di
assegnazione (art. 6, comma 6, della legge n. 898/1970 in materia di
divorzio la cui disciplina era stata estesa al procedimento di
separazione dei coniugi dalla Corte costituzionale con la sentenza 27
luglio 1989, n. 454) aveva in sostanza automaticamente integrato
l'art. 2643 e, conseguentemente, anche l'art. 2652 o, quantomeno,
l'art. 2653. Secondo, infatti, i predetti Tribunali, il riferimento
negli ultimi due articoli appena citati "... agli atti soggetti a
trascrizione di cui all'art. 2643 c.c. deve essere inteso non alla
lettera, ma in via di interpretazione sistematica, tenuto presente
che la ragione della norma che impone la trascrizione della domanda
giudiziale e' costituita dall'esigenza di evitare possibili elusioni
della tutela nelle more del giudizio".
L'interpretazione cosi' riportata, pur espressa in un contesto
normativo in parte diverso da quello attuale per effetto
dell'intervenuta novella di cui alla legge n. 54 del 2006, non puo'
essere condivisa da questo tribunale perche', evidenziando le sole
rubriche degli articoli citati, si fonda sull'assunto non esplicitato
che tutte le domande relative ad atti soggetti a trascrizione ai
sensi dell'art. 2643 devono essere trascritte mentre occorre
osservare che l'art. 2652 c.c. prevede che «si devono trascrivere,
qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell'art. 2643, le
domande giudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per
ciascuna di esse previsti» e, quindi, soltanto le domande
specificamente indicate e non tutte quelle comunque relative a tali
diritti. Lo stesso a dirsi per l'art. 2653 c.c. che contempla nei
suoi numeri una serie eterogenea d'ipotesi. Inoltre, in entrambi gli
articoli, il legislatore non solo ha individuato le domande che
devono essere trascritte, ma ha anche disciplinato per ciascuna di
esse gli effetti dell'avvenuta trascrizione evidenziando in tal modo
la specificita' di ogni ipotesi ivi prevista.
Di recente, comunque, la Corte di cassazione (sent. n. 13137 del
2006), esaminando un caso soggetto alla stessa disciplina in vigore
all'epoca delle due pronunce di merito richiamate dalla reclamante,
ha ribadito che atto trascrivibile non e' il ricorso per separazione,
ma soltanto il provvedimento di assegnazione della casa familiare.
Le singole domande previste dagli artt. 2652 e 2653 c.c. non
sono, inoltre, in alcun modo assimilabili all'istanza di assegnazione
della casa familiare contenuta nel ricorso per la separazione dei
coniugi e, quindi, risulta preclusa anche ogni interpretazione
estensiva delle singole ipotesi contemplate dagli articoli citati. In
un tale contesto, il Collegio non ritiene che vi siano margini per
praticare la via dell'interpretazione costituzionalmente orientata
delle predette norme a fronte della chiarezza del dato letterale
dell'art. 155-quater c.c., che prevede la trascrizione del solo
provvedimento di assegnazione, e della tassativita', costantemente
affermata dalla Corte di Cassazione, delle specifiche ipotesi,
contemplate dagli altri due articoli citati, nelle quali e'
consentita la trascrizione delle domande giudiziali.
Invero, il generico richiamo all'art. 2643 operato dall'art.
155-quater non permette neppure di ritenere che il legislatore abbia
voluto riconoscere natura di diritto reale al diritto di abitare la
casa familiare e, quindi, la possibilita' di provvedere alla
trascrizione della relativa domanda ai sensi del n. 1 dell'art. 2653
e cio' perche' le ipotesi previste dall'art. 2643 non riguardano
esclusivamente diritti reali ma anche diritti personali (locazioni
ultranovennali, contratti societari, di associazione, di costituzione
di consorzi e di anticresi). Anzi, per alcuni autori il richiamo
dell'art. 2643 c.c., e non all'art. 2644 c.c. che disciplina
specificamente l'opponibilita' della trascrizione, si
giustificherebbe proprio perche' al n. 8) di detto articolo e'
prevista la trascrizione delle locazioni ultranovennali. D'altronde
la giurisprudenza di legittimita' (Cass. nn. 25486/2008, 6192/2007,
4719/2006 e 5455/2003), pur nel vigore del precedente testo dell'art.
155 c.c., ha sempre riconosciuto al diritto di abitazione della casa
familiare in sede di separazione dei coniugi natura di diritto
personale di godimento e non di diritto reale.
Il principio di tassativita' dei casi in cui e' possibile
procedere alla trascrizione delle domande giudiziali non consente,
pertanto, a questo tribunale di accogliere il ricorso perche' la
domanda proposta dalla V. non rientra tra quelle previste dagli artt.
2652 e 2653 c.c., lacuna alla quale non puo' supplirsi in via
interpretativa, e per questo motivo la questione che si solleva e'
rilevante ai fini della decisione perche' da essa dipendono appunto
le sorti del proposto reclamo.
La questione e', inoltre, non manifestamente infondata.
L'art. 155-quater c.c. prevede, come detto, la trascrizione del
provvedimento di assegnazione della casa familiare ma non anche, come
gia' esposto, della relativa domanda. Il coniuge affidatario dei
figli e assegnatario di detta casa, ma non anche proprietario della
medesima, puo' vedere, quindi, deluse le proprie aspettative nel caso
in cui terzi acquistino diritti sull'immobile proprio nel lasso di
tempo intercorrente tra la proposizione del ricorso per separazione
ed il provvedimento di assegnazione.
I rischi per il coniuge che chiede l'assegnazione della casa
familiare sono ancora da ritenersi ancora maggiori a seguito della
recente introduzione del predetto articolo. E', infatti, consolidato
l'orientamento, confermato anche di recente dalla Corte di cassazione
(sez. I, sent. 18 settembre 2009, n. 20144), ma sempre con
riferimento alla precedente disciplina, che il provvedimento
giudiziale di assegnazione della casa familiare al coniuge
affidatario, ancorche' non trascritto e' opponibile al successivo
terzo acquirente l'immobile, limitatamente al periodo di nove anni
decorrenti dalla data del provvedimento ai sensi dell'art. 1599 c.c.
(«Le locazioni di beni immobili non trascritte non sono opponibili al
terzo acquirente, se non nei limiti di un novennio dall'inizio della
locazione») richiamato dall'art. 6, comma 6, della legge n. 898/1970,
come sostituito dall'art. 11 della legge 6 marzo 1987, n. 74; per il
periodo eccedente i nove anni, invece, il provvedimento di
assegnazione in tanto e' opponibile al terzo acquirente in quanto sia
stato precedentemente trascritto.
Sennonche', con l'introduzione dell'art. 155-quater c.c. e
l'espressa previsione della trascrizione del provvedimento di
assegnazione della casa familiare pronunciato nel procedimento di
separazione dei coniugi e della sua opponibilita' ai sensi dell'art.
2643 c.c., si e' sostenuto in dottrina che la scelta del legislatore
e' stata quella di disciplinare l'opponibilita' del predetto
provvedimento non piu' ai sensi dell'art. 1599 c.c. bensi' secondo le
ordinarie norme in tema di trascrizione dei diritti indicati
dall'art. 2643 c.c. con la conseguenza che l'assegnazione della casa
familiare andrebbe sempre trascritta per essere opponibile ai terzi
e, quindi, anche per i periodi inferiori al novennio.
In ogni caso la posizione del coniuge, affidatario della prole e
assegnatario della casa familiare di proprieta' aliena, risulta priva
di tutela, nei confronti di coloro che hanno acquistato diritti
sull'immobile utilizzato come casa familiare tra la data del deposito
del ricorso e la pronuncia del provvedimento, oltre il novennio dal
provvedimento di assegnazione, se si aderisce all'orientamento
formatosi vigente la precedente disciplina, o sin dal momento della
pronuncia del provvedimento, se si ritiene invece sempre necessaria
la trascrizione per l'opponibilita' anche entro il novennio.
In un contesto normativo caratterizzato dal principio di
responsabilita' genitoriale, dalla quale scaturisce anche l'obbligo
di assicurare alla prole, pur nella separazione dei coniugi, la
continuita' dell'ambiente familiare, principio considerato dalla
Corte costituzionale a tal punto immanente nel sistema da
giustificare la trascrizione dei provvedimenti di assegnazione della
casa familiare al genitore affidatario di prole naturale (sent. n.
394 del 2005) cosi' come riconosciuto al genitore affidatario di
prole legittima, la descritta situazione appare al Collegio
irragionevole e la disciplina attuale di cui agli artt. 155-quater,
2652 e 2653 c.c. deve ritenersi contraria ai principi affermati dai
seguenti articoli della Costituzione:
l'art. 3, perche' l'omessa previsione nei predetti articoli
del codice civile della fattispecie descritta lascia senza tutela, se
non, eventualmente, nei limiti del novennio (ove si aderisce alla
tesi sopra richiamata), il genitore, che non sia titolare di diritti
reali o di godimento sull'immobile ed al quale sia stata affidata la
prole, nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sulla
casa familiare tra la proposizione del ricorso per separazione,
contenente istanza di affidamento dei figli e di assegnazione della
predetta casa, e la pronuncia del provvedimento di assegnazione;
gli artt. 3 e 24, perche' la durata del processo di
separazione rischia di vanificare le aspettative del coniuge
affidatario e, quindi, dei figli sulla casa familiare privandoli di
ogni tutela nei confronti di terzi che abbiano acquistato diritti
sulla predetta casa prima che il giudice si sia pronunciato
sull'istanza di assegnazione;
gli artt. 29, 30 e 31, perche' i predetti articoli del codice
civile non garantiscono l'effettiva conservazione del vincolo di
destinazione impresso all'abitazione domestica nel preminente
interesse morale e materiale dei figli i quali aspirano, anche dopo
la separazione dei genitori, a rimanere nel medesimo ambiente in cui
hanno vissuto con i genitori.
Tanto premesso in fatto e diritto, deve essere disposta la
sospensione del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale per la decisione sulla questione pregiudiziale
di legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non
manifestamente infondata.
Alla Cancelleria sono affidati gli adempimenti di competenza, ai
sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.